Eduardo Costa Castellá
Letrado Mayor del Ayuntamiento de Gandia. 

Jorge Hervás Más
Doctor en Derecho
Jefe de servicio del Departamento de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Gandia
Profesor asociado del Departamento de Urbanismo de la UPV

Olga Martínez Ferrer
Jefa del Servicio del Departamento de Actividades del Ayuntamiento de Valencia

 

RESUMEN

El artículo analiza la puesta en escena de las Entidades Colaboradoras Urbanísticas en la tramitación de las licencias de obras y declaraciones responsables.

El constante y persistente explicación sobre la necesaria simplificación administrativa y la indispensable eliminación de las barreras y trabas burocráticas que dificultan la concesión de licencias, es un auténtico lema que se repite constantemente y hasta la saciedad por constructores, proyectistas y promotores.

En muchas ocasiones, la criticada lentitud y negligencia en la tramitación de licencias, permisos, autorizaciones y el resto de títulos equivalentes responde al resultado de compendio infinito de ordenanzas, reglamentos, normas urbanísticas, instrucciones y circulares; todas ellas de lectura interminable, de contradicciones directas y desactualizadas o derogadas al minuto.

La veintena de informes sectoriales, de permisos previos, de Administraciones intervinientes y de validaciones interminables de documentación; que en la actualidad se exigen en la instrucción de un expediente de obras  no obedecen a circuitos de firmas creados ad hoc y parada nada responden a criterios discrecionales y arbitrarios de los Ayuntamientos.

El presente artículo pretende reflexionar sobre las novedades introducidas por el Decreto 62/2020 de 15 de mayo dl Consell de regulación de las entidades colaboradoras de la Administración en las actuaciones urbanísticas, centrándose también en la experiencia de estas sociedades o colegios profesionales durante sus dos años de aplicación.

 

1. LA ENTRADA DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN O LOS COLEGIOS PROFESIONALES EN LA EXTERNALIZACIÓN EN LA CONCESIÓN DE LICENCIAS URBANÍSTICAS.

La externalización en la concesión de licencias responde a un fenómeno y a una dinámica imparable y en proceso de generalización, que entra ahora con fuerza con la nueva redacción del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje

De esta forma, hay que reconocer que algunos Ayuntamientos ya introdujeron y aprobaron mecanismos que posibilitaban la intervención de entidades privadas en los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas[1], pero sin demasiado éxito, ni administrativo ni judicial.

Esta externalización, se ha producido generalmente mediante dos vías, teóricamente compatibles con los principios de voluntariedad y no vinculatoriedad. En la primera alternativa, se regulan normalmente mediante un Protocolo entre el Ayuntamiento y los Colegios Profesionales para la implantación de un certificado, informe o visado[2].

En la segunda alternativa, se realiza mediante un sistema de control previo y de certificado de compatibilidad, mediante las denominadas «entidades colaboradoras de la gestión de licencias urbanísticas». En este sentido, se consideraba que estas entidades previa comprobación del cumplimiento de la normativa urbanística emitían una especie de «certificado de conformidad» que habilitaba el ejercicio de la actividad empresarial, mercantil o profesional.

Siguiendo a VELASCO CABALLERO[3] existe una libre contratación de las partes interesadas con estas entidades privadas certificantes y, por prohibición expresa de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 12/2012, de 6 de diciembre, de Medidas urgentes de Liberalización del Comercio y de determinados Servicios, no puede imponerse a los particulares que contraten con estas entidades colaboradoras.

3. 3. LOS ANTECEDENTES DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS.
4. A) En materia de minas

Las entidades colaboradoras de la Administración tienen su marco de actuación primario y original en el Reglamento general de las  básicas de seguridad minera, aprobado por Real decreto 863/1985, de 2 de abril, debiendo las mismas no solo estar acreditadas por ENAC, sino también estar autorizadas por la administración competente.

El Real Decreto 249/2010, de 5 de marzo, por el que se adaptaban determinadas disposiciones en materia de energía y minas a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, ya estableció esta posibilidad de que la autoridad minera utilizara para la puesta en servicio las Entidades Colaboradoras de la Administración (ECA)

1. B) En materia de industria

En el ámbito industrial encontramos el antecedente en el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial, y que desarrolló los aspectos contenidos en el título III de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria.

En este sentido y a nivel autonómico, la regulación de estas entidades de control la encontramos en el Decreto 125/2012, de 27 de julio, del Consell, por el que se establece el régimen de los organismos de control en materia de seguridad industrial en el ámbito de la Comunitat Valenciana (que derogó el Decreto 54/2001, de 13 de marzo, del Consell, que regula la actuación en el ámbito de la Comunitat Valenciana de los organismos de control, y la Orden de 22 de junio de 2001, de la Conselleria de Industria y Comercio, que lo desarrolló).

1. C) En materia de edificación.

En el ámbito de la edificación, el art. 29.2 de la Ley 3/2004, de 30 de junio, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación ya preveía, cuando regulaba el procedimiento de otorgamiento de la licencia municipal de edificación, la posibilidad de que los ayuntamientos pudieran establecer medidas especiales que agilizasen la tramitación y procedimiento para la concesión de estas licencias, en aquellos casos en que el proyecto se hubiera sometido al sistema de control o verificación regulado por la Generalitat.

En idénticos términos, el art. 492 del derogado Reglamento de Ordenación, Gestión Territorial y Urbanística[4] regulaba un procedimiento abreviado de tramitación de licencias urbanísticas y establecía que los plazos se podrían reducir a la mitad para las licencias de edificación, cuando el proyecto técnico hubiera sido sometido al sistema de control y verificación citado.

1. D) En materia de instrumentos de intervención ambiental.

En el ámbito ambiental, ya la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación[5] preveía la posibilidad de que los órganos competentes en materia de inspección de la administración autonómica o local pudieran designar a entidades, con capacidad técnica adecuada, para que realizaran, en su nombre, actuaciones materiales de inspección no reservadas a funcionarios públicos.

Para su designación debería seguirse un procedimiento de selección en el que se respetaran los principios de publicidad, transparencia, libertad de acceso, no discriminación e igualdad de trato, de conformidad con la legislación de contratos del sector público. En este sentido, la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de prevención de la contaminación y calidad ambiental, hacía una somera referencia a las mismas, siendo desarrolladas posteriormente en el Decreto 229/2004, de 15 de octubre, del Consell de la Generalitat, por el que se establecen las funciones de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental y se crea y regula su Registro.

En la actualidad la Ley 6/2014, de 25 de julio, de Prevención, Calidad y Control ambiental de Actividades en la Comunitat Valenciana,  prevé la figura de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental[6], a las cuales se les reconoce  las funciones públicas de vigilancia, seguimiento, control, medición e informe correspondiente a los órganos competentes tanto de la administración autonómica o local, siempre que dichas funciones no deban ser desempeñadas por funcionarios públicos, así como la asistencia a los mismos en el ejercicio de la facultad inspectora. Posteriormente, el Decreto 22/2015, de 13 de febrero, del Consell, por el que se regulan las funciones y el Registro de Entidades Colaboradoras en Materia de Calidad Ambiental de la Comunitat Valenciana (en adelante ECMCA), regula dichas entidades, a las que les corresponden labores tales como la previa homologación, la expedición de informes de cumplimiento y supervisión de todo tipo de aspectos relacionados con la calidad ambiental.

No obstante, tras la última modificación de la Ley 6/2014, llevada a cabo por la Ley 7/2021, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat 2022, se ha introducido la posibilidad de que las partes interesadas puedan acudir, voluntariamente, tanto a los organismos de certificación administrativa (OCA) como a las entidades colaboradoras de la administración inscritas en el registro de entidades colaboradoras de verificación y control de actuaciones urbanísticas de la Generalitat (ECUV)[7] en determinados trámites de los diferentes instrumentos de intervención ambiental[8], dejando reducido el ámbito de actuación de las ECMCA a la fase de comunicación de puesta en funcionamiento de la actividad o funciones de vigilancia, seguimiento, control o medición.

Por otro lado, en el ámbito de las actividades de comercio minorista y prestación de determinados servicios, la  Disposición adicional segunda de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, ya establecía que para el desempeño de la actividad de comprobación de los requisitos y circunstancias referidos en la declaración responsable o comunicación previa reguladas en su artículo 4 (es decir, actividades comerciales minoristas y la prestación de determinados servicios), las corporaciones locales competentes podrían recurrir a la colaboración privada de entidades de valoración, comprobación y control, legalmente acreditadas, a través de las cuales podrá gestionarse la totalidad o una parte de la actividad de comprobación.

Como señala esta disposición, dichas entidades actuarían en régimen de concurrencia y, en cualquier caso, se prevé que las personas interesadas, a efectos de la valoración de los requisitos manifestados en sus declaraciones responsables, o en sus comunicaciones previas, puedan libremente hacer uso o no de los servicios de dichas entidades, sin que de ello pueda derivarse tratamiento diferenciado alguno por parte de la administración competente, destinataria de la comunicación.

1. E) En materia de espectáculos públicos y actividades recreativas

En el ámbito de ejercicio de actividades de pública concurrencia, este tipo de entidades certificadoras si bien se encontraban ya mencionadas en el Decreto 52/2010, de 26 de marzo, del Consell, fueron introducidas en su actual dimensión en virtud de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, cuyos arts. 9.6 y 10.3, respectivamente, permiten la sustitución de la visita de comprobación, a efectos de otorgar la respectiva licencia de apertura de dichos establecimientos, por la presentación del certificado expedido por un organismo de certificación administrativa (OCA).

Estas entidades certificadoras fueron reguladas y desarrolladas posteriormente en la Ley 8/2012, de 23 de noviembre[9] y, si bien al principio se les atribuía un papel complementario, no excluyente, de la labor administrativa (labores de comprobación, informe y certificación de los establecimientos públicos), con la regulación operada por la Ley 2/2012[10].

Estos organismos pasan a ostentar un mayor protagonismo y responsabilidad dentro del procedimiento de apertura de locales abiertos a la pública concurrencia, por lo que la presentación de la certificación de OCA junto la declaración responsable, permitía abrir a la persona titular o prestadora el establecimiento de manera inmediata sin necesidad del otorgamiento de la licencia municipal. En otras palabras, se atribuye al OCA una función en cierto modo equivalente a la labor administrativa, de modo que su labor, efectuada de acuerdo con los requisitos normativamente establecidos, sea suficiente para la referida apertura.

Al igual que ha ocurrido en el ámbito ambiental, la Ley 7/2021, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat 2022, ha introducido modificaciones en la Ley 14/2010 y en la Ley 8/2012, respectivamente, en cuanto a la intervención de tales entidades colaboradoras en la tramitación de los títulos habilitantes para la apertura de locales abiertos a la pública concurrencia. Así, se permite que las condiciones técnicas generales previstas en el art. 4 de la Ley 14/2010 sean acreditadas, a voluntad de la persona titular o prestadora, por un OCA y, por otra parte, se ha introducido en el procedimiento de apertura mediante autorización previsto en el art. 10 de la Ley 14/2010 la intervención de tales organismos de certificación administrativa, en la fase previa al otorgamiento de la licencia de apertura.

1. F) La Ley 5/2020, de 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas de Cataluña.

La normativa de Cataluña, en el marco de las actuaciones de agilización y flexibilización del procedimiento administrativo añade un apartado, el 3 bis, al artículo 188 del texto refundido de urbanismo, con el siguiente texto:

«3 bis. En el marco del procedimiento para otorgar y denegar las licencias urbanísticas, cada municipio puede exigir, como requisito previo que debe acompañar la solicitud de licencia o la comunicación previa, la aportación de un informe de idoneidad técnica. El informe de idoneidad técnica tiene por objeto verificar que el proyecto técnico o la documentación técnica cumple la normativa estatal y autonómica que debe ser comprobada en los procedimientos municipales de intervención y que la documentación aportada cumple los requisitos de integridad documental, suficiencia e idoneidad que exijan las ordenanzas municipales. La emisión de este informe puede encomendarse a un colegio profesional técnico o a una entidad colaboradora debidamente habilitados por la Administración. Estos informes tienen la misma validez jurídica que los emitidos por el personal de la Administración encargado de estas funciones. A tal efecto, las ordenanzas municipales deben regular el régimen de colaboración para el ejercicio de las funciones de verificación y control, así como la aprobación del sistema de habilitación, en su caso, en el marco de lo establecido por la Ley 26/2010, de 3 de agosto (de régimen jurídico y de procedimiento administrativo de las administraciones públicas de Cataluña, y demás normativa aplicable.»

2. ENTIDADES DE COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN EXTERNAS EN LA TRAMITACIÓN, CONCESIÓN E INSPECCIÓN DE LICENCIAS URBANÍSTICAS. LA NUEVA DISPOSICION ADICIONAL 4ª TRLOTUP Y EL DECRETO 62/2020, DE 15 DE MAYO DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS.

2.1.      Introducción

Siguiendo a PORTO REY[11] la participación de entidades privadas a las actividades públicas supone una privatización de la colaboración en la prestación de servicios con objeto de minorar la carga de recursos humanos y materiales de las Administraciones.

La Ley 1/2019, de 5 de febrero, de la Generalitat, de modificación de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, incorporó la disposición adicional novena, estableciendo por primera vez en el ordenamiento jurídico valenciano la colaboración del sector privado en la verificación y control de las actuaciones urbanísticas. Esta disposición remitía la regulación del sistema de habilitación, funcionamiento y registro de estas entidades a un decreto del Consell, concretamente, el Decreto 62/2020, de 15 de mayo, del Consell, de regulación de las entidades colaboradoras de la Administración municipal en la verificación de las actuaciones urbanísticas y de creación de su registro.[12]

En ese sentido, el art. 233.2 TRLOTUP, prevé que determinadas actuaciones urbanísticas estarán sujetas a declaración responsable, siempre que vayan acompañadas de certificación emitida por un organismo de certificación administrativa (en adelante ECUV). No obstante, mediante Decreto 62/2020, también se contempla la posibilidad de las ECUV puedan intervenir en los procedimientos relativos a actuaciones urbanísticas sujetas a licencia urbanística del art. 232 TRLOTUP.

La citada Ley 1/2019, de 5 de febrero, amplió el alcance de la declaración responsable con el fin de simplificar los procedimientos urbanísticos y facilitar así la implantación de actividades productivas, si bien dicho alcance fue matizado por la Ley 9/2019, de 23 de diciembre, de la Generalitat, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat, que modificaba el artículo 214.2 de la LOTUP.

La regulación de estas entidades colaboradoras en el ámbito urbanístico constituye una novedad que permite, según establece el Decreto 62/2020, simplificar la tramitación y facilitar el cumplimiento de los plazos establecidos en la LOTUP, sin merma de las potestades de comprobación e inspección propias de la Administración.

El objeto del Decreto 62/2020 es, por tanto, regular el sistema de habilitación, funcionamiento y registro de las entidades colaboradoras para el ejercicio de las funciones previstas en la disposición adicional cuarta TRLOTUP).

No obstante, estas entidades colaboradoras de la Administración no resultan ajenas a nuestro ordenamiento jurídico, como se ha indicado anteriormente.

Las entidades colaboradoras se conciben como personas jurídico privadas constituidas para la realización de los cometidos antes señalados, y que deben cumplir con unos rigurosos requisitos establecidos en la normativa con el objeto de garantizar tanto el correcto desarrollo de sus funciones (en términos de objetividad, imparcialidad, eficacia, celeridad, transparencia, rigor técnico) como la efectividad de su responsabilidad en el caso de que incurran en los supuestos que la generan en Derecho.

Así para el desempeño de la actividad de comprobación de los requisitos y circunstancias referidos en la declaración responsable, comunicación previa o licencia urbanística, las corporaciones locales competentes podrán recurrir a la colaboración privada de entidades de valoración legalmente acreditadas, a través de las cuales podrá gestionarse la totalidad o una parte de la actividad de comprobación.

Dichas entidades actuarán en régimen de concurrencia. En cualquier caso, las personas interesadas, podrán libremente hacer uso o no de los servicios de dichas entidades, sin que de ello pueda derivarse tratamiento diferenciado alguno por parte de la administración competente destinataria de la comunicación o solicitud.

2.2.      El carácter voluntario de las OCAS a raíz de a sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013 que anula parcialmente la Ordenanza de régimen de control de licencias del Ayuntamiento de Madrid

Mientras la mayor parte de Comunidades Autónomas incorporaba los mecanismos de las OCAS y las Entidades Colaboradoras de la Administración en los distintos procedimientos autorizatorios o títulos equivalentes, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, mediante la sentencia de 17 de febrero de 2011 propinaba un severo golpe en la línea de flotación de la Ordenanza Reguladora del Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas y Actividades del Ayuntamiento de Madrid. Posteriormente, el citado pronunciamiento judicial fue confirmado, en todos sus extremos, por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 18 de diciembre de 2013.

La Sala determina la ilegalidad de las obligaciones de carácter económico que se abonaban a las entidades colaboradoras de la Administración y que por tratarse de prestaciones patrimoniales de carácter público debían estar previstas en una norma con reserva de ley. Además, la sentencia declara la ilegalidad de la Ordenanza desde el momento en que cualquier solicitud de licencia deba dirigirse necesariamente a las entidades colaboradoras sin que se admita su traslado alternativo al Ayuntamiento.

Considerando estos antecedentes, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre de la Comunidad de Madrid, se refiere expresamente a la posibilidad de recurrir tanto a la colaboración privada de entidades de valoración, comprobación y control, como al propio Ayuntamiento, eliminándose la exclusividad y monopolio en favor de las citadas entidades colaboradoras y considerando su asistencia potestativa o voluntaria.

La misma conclusión se obtiene de la lectura de la Ordenanza de Licencia y Declaraciones responsables del Ayuntamiento de Valencia (BOP 16 de julio de 2012) o la propia Ordenanza ya modificada del Ayuntamiento de Madrid de fecha de 28 de febrero de 2014, por el que se modifica la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid.

Este criterio de la voluntariedad ha sido la posición finalmente mantenida el párrafo primero de la Disposición Adicional Novena LOTUP que confirma el carácter potestativo del certificado de conformidad, pudiendo acudir la persona interesada tanto a la certificación de conformidad de la ECA como a la tramitación clásica del procedimiento administrativo de concesión de licencias.

Considerando lo expuesto, este nuevo marco normativo supone la entrada definitiva de las entidades colaboradoras, eso sí, sin excluir a la Administración de las funciones de verificación, inspección y control y con ello, una externalización, sin precedentes, de una de las competencias propias de los Ayuntamientos con mayor peso específico en el desarrollo de la actividad económica y empresarial.

3.3.  El Decreto 62/2020, de 15 de mayo, del Consell, de regulación de las entidades colaboradoras de la Administración municipal en la verificación de las actuaciones urbanísticas y de creación de su registro.

1. a) Funciones y objetivos de las ECUV.

La función de las entidades colaboradoras de la Administración se centra, fundamentalmente en la acreditación del cumplimiento normativo, en el proyecto de obras y documentación técnica, tanto de las exigencias básicas de calidad de los edificios (esencialmente CTE)[13], como de las condiciones de ejercicio del derecho a edificar, según la legislación urbanística y el planeamiento aplicable[14]. Cabe reseñar que esta segunda función fue añadida en el Decreto 62/2020. Entre otras funciones, les compete la verificación del cumplimiento de los requisitos de integridad documental, suficiencia e idoneidad de los proyectos y documentación técnica correspondiente tanto a la licencia de obras o declaración responsable, así como la emisión de certificados sobre la adecuación de las obras en ejecución o una vez ejecutadas, de conformidad con la declaración responsable, licencia de obra o primera ocupación, en su caso[15].

La totalidad de sus actuaciones se formalizan a través del correspondiente certificado, que podrá ser de conformidad o no conformidad, según el resultado de sus actuaciones. Finalmente, la ECA estará habilitada para solicitar, en representación de la persona interesada, directa y simultáneamente a los órganos emisores, los informes preceptivos o autorizaciones sectoriales que la actuación requiriese.

Las ECUV no solamente pueden intervenir en las actuaciones sujetas a declaración responsable del art. 233.2 del TRLOTUP sino también en las sometidas a licencia en el art. 232, en los términos previstos en el art. 1.3 del Decreto 62/2020.

En cuanto a los efectos de los certificados emitidos por las ECUV, en el caso de las actuaciones sujetas a licencia, si este fuera favorable, tendrá la misma validez que los informes técnicos emitidos por los servicios municipales respecto el cumplimiento de lo establecido en el art. 2.2 b)[16] y, en su caso, 2.2.c)[17] del Decreto. Si éste no fuera acompañado de la correspondiente cédula de garantía urbanística, deberá emitirse informe técnico municipal sobre la adecuación a la legislación urbanística y el planeamiento, en el plazo de dos meses. De no emitirse en dicho plazo, se entenderá que su sentido es favorable. (art. 6 apdos 1 y 2). Es decir, este certificado de conformidad tiene “efectos equiparables a los informes emitidos por los servicios técnicos municipales” y “será suficiente para la concesión de licencias” (art. 4.1). Ahora bien, respecto del régimen jurídico de las licencias, el certificado de la ECUV no es suficiente para la concesión de la licencia, habida cuenta que el art. 239.2 TRLOTUP exige “informe técnico y jurídico.”

Si el certificado fuera de no conformidad, se requerirá informe municipal expreso que ratifique o rectifique dicho certificado (art. 6.3).

En el supuesto de actuaciones sujetas a declaración responsable, si ésta va acompañada de un certificado de conformidad,  aquélla surtirá los efectos que la normativa atribuye a la concesión de la licencia municipal y se podrá hacer valer tanto ante la administración como ante cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, estando habilitada la parte interesada para el inicio inmediato de las obras, sin perjuicio de las potestades municipales de comprobación o inspección de los requisitos habilitantes para el ejercicio del derecho y de la adecuación de lo ejecutado al contenido de la declaración (art. 5.2). Si el certificado ECUV fuera de disconformidad, el Ayuntamiento deberá dictar una resolución en la que se declare la no producción de efectos de la declaración responsable, si se ratifica en la disconformidad expresada en la certificación. En caso contrario, dictará resolución en la que se declare la producción de efectos de la declaración responsable (art. 5.3).

La declaración responsable comporta una carga para el administrado, por la que se inicia un procedimiento, por lo que no es título habilitante, sin perjuicio del reproche anterior la interpretación integradora no puede ser otra que la presentación de la declaración responsable, permite el inicio de la actividad urbanística objeto de la misma y nada más.

En ningún momento la Declaración Responsable «finaliza mediante un acto definitivo que pueda ser objeto de recurso». Podemos citar a este respecto la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.^o 2 de Barcelona de 8 de mayo de 2014 (FJ 3º) en relación con el art. 21.1 último párrafo de la LPAC), que exime a la Administración de la obligación de dictar resolución expresa en los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Sin duda, éste es el motivo por el cual tampoco se considera viable la aplicación del mecanismo de silencio administrativo en resoluciones como las de 10 de octubre de 2013 Nº de Resolución: 1141/2013 , puesto que, si no existe un plazo para que la Administración emita su resolución, difícilmente se puede computar el mismo y, en consecuencia, es imposible que entre en juego el silencio administrativo. En este sentido la STSJ de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas de Gran Canaria), Sentencia 115/2016 de 23 Mar. 2016, Rec. 2/2015, puntualiza, cualquier otra interpretación llevaría al absurdo de convertir el documento de declaración responsable en una patente de corso para el inicio de cualquier actividad en espera de una reacción posterior de la Administración.

 

1. B) Requisitos de inscripción de las ECUV.

Las entidades privadas que pretendan ejercer las funciones de verificación y control relativas a los procedimientos de intervención previa de actuaciones urbanísticas y de control de su ejecución, deben reunir los requisitos previstos en el art. 8 Decreto 62/2020.

Para ello deberán estar acreditadas como entidad de inspección tipo A conforme a la norma UNE-EN ISO/IEC 17020 para las actividades de evaluación. Los organismos que vayan a llevar a cabo la actividad de control tendrán que obtener la acreditación de la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). En el caso de entidades acreditadas en otros estados miembros de la Unión Europea, será necesario el informe previo emitido por la ENAC en que se constate que la entidad en cuestión dispone de una acreditación en vigor.

La entidad deberá tener cubiertas las responsabilidades civiles que puedan derivarse de su actuación, a cuyo efecto deberá tener suscrita una póliza de seguro de responsabilidad civil adecuada, que deberán mantener actualizada y en vigor mientras permanezca inscrita. El seguro mínimo será de 1.800.000 euros, sin que esta cuantía limite su responsabilidad.

El personal técnico directamente responsable de las actuaciones de verificación, acreditación, control y comprobación ha de tener la titulación académica y profesional habilitante, prevista en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y una experiencia profesional de tres años en actividades relacionadas con la normativa estatal, autonómica y local en materia de edificación y en las siguientes áreas de actuación: urbanismo, prevención de riesgos, patrimonio histórico-artístico y protección arquitectónica.

Finalmente, las ECUV deberán disponer de un Plan de Igualdad en los términos y con el alcance previsto en la legislación estatal y autonómica.

1. C) El cuello de botella de las los certificados emitidos por las ECUV. El certificado de garantía urbanística.

Obviamente si una ECUV quiere llevar a cabo las funciones establecidas en el art. 2.2.c) del Decreto 62/2020, deberá solicitar la correspondiente cédula de garantía urbanística ante el correspondiente ayuntamiento, independientemente de que la actuación esté sujeta al régimen de licencia (art. 232 TRLOTUP) o de declaración responsable (art. 232 TRLOTUP).

Expuesto esto, el Decreto de las ECUV no exige la consulta urbanística prevista en el art. 3.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Regeneración Urbana, sino la cédula de garantía urbanística propiamente dicha prevista en el art. 246 TRLOTUP.

La «Cédula de Garantía Urbanística» se configura como instrumento de intervención administrativa para fomentar la seguridad del tráfico inmobiliario. Dispone que los Ayuntamientos habrán de expedir, a petición de las partes interesadas y en el plazo de un mes, dicha cédula para las parcelas edificables que no tengan pendientes la adquisición del excedente de aprovechamiento. La cédula expresará la calificación urbanística y tendrá un plazo máximo de vigencia de un año. Dentro de él, deberá la persona interesada solicitar licencia de obras y garantizar la ejecución de las obras de urbanización pendientes. La expedición de la cédula obligará a estos últimos en los mismos términos que la orden de edificación forzosa, por lo que la solicitud de la misma deberá ser refrendada por quien ostente la propiedad del solar o parcela en cuestión.

Expuesto esto, los antecedentes y la práctica administrativa de ciudades y municipios huyen de expedir cedulas de garantía urbanística

1. D) El carácter preceptivo del Informe jurídico.

Dos tipos de informes son básicos en todo procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas: el informe técnico y el informe jurídico. De esta forma, el artículo 239.2 del TRLOTUP señala que el expediente de otorgamiento de licencia urbanística deberá́ incorporar, además del proyecto técnico, las autorizaciones que procedan y el informe técnico y jurídico.

Finalmente, sin perjuicio de la competencia técnica del personal facultativo informante de la petición de licencia, debe ser personal funcionario el encargado de emitir dichos informes, sin que sea procedente que dichos dictámenes se emitan por contratados laborales o mediante alguna fórmula de colaboración, siempre que existan los primeros, con la única salvedad o posibilidad de que no se cuente con ningún medio más allá́ de tener que acudir a formas contractuales de colaboración con la Administración actuante.

La inexistencia de informe en el expediente de concesión no determina por sí la nulidad del acuerdo adoptado, ya que la STS de 21 de mayo de 1998 o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 25 de septiembre de 2007, determinan que la falta de previo informe jurídico en el procedimiento de otorgamiento no vicia de nulidad el acto impugnado, ya que su falta no significa necesariamente que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, sino que constituye un mero defecto de forma que no arrastra la invalidez del acto sino cuando produce indefensión o cuando le impide alcanzar su fin.

1. E) El carácter no vinculante de los certificados emitidos por las ECUV.

Por lo que se refiere a este apartado, debe hacerse constar que en el marco de lo establecido en el artículo 4.2 del Decreto 62/2020, tras haberse analizado las distintas funciones de estas entidades y su culminación con la emisión de un certificado de conformidad o disconformidad con la propuesta urbanística de la parte interesada, establece que: «El contenido de los certificados de las entidades colaboradoras no tiene carácter vinculante para los servicios técnicos municipales, ni para los órganos municipales con competencia en la materia, de forma que este certificado no limita ni excluye las actuaciones municipales de verificación, comprobación o inspección, ni respecto a las declaraciones responsables ni respecto a los procedimientos de licencia.»

Por otra parte, el artículo 7.1 del anterior texto legal al tratar de la «Inspección y vigilancia» determina que las funciones de las ECUV no sustituirán las potestades de comprobación e inspección propias de la Administración.

En este sentido, tanto la Administración local como la autonómica podrán, en cualquier momento, verificar las funciones y actuaciones desarrolladas por aquéllas.

Finalmente, si bien no se requiere de acuerdo municipal expreso para la aplicación directa del Decreto 62/2020, ni para que el certificado emitido por una ECUV surta los efectos que el dle confiere, la Disposición Adicional Cuarta del mismo dispone que los ayuntamientos podrán acordar la exclusión de la aplicación de las previsiones contenidas en este decreto en su término municipal (se entiende que mediante acuerdo de Pleno) o bien, regular, mediante ordenanza municipal, la aplicación del mismo en su término municipal.

1. F) Consecuencias del carácter voluntario de la intervención de las ECUVs.

La intervención de las ECUVs en los procedimientos de otorgamiento de licencias urbanísticas y declaraciones responsables se produce, siempre, a instancia de interesado y con carácter voluntario. Así resulta, sin duda ninguna, de lo dispuesto en el artículo 3.2 del Decreto 62/2020 que regula dichas entidades: “Las ECUV actuarán a instancia de interesado, de modo que su colaboración en los procedimientos de intervención previa de actuaciones urbanísticas y de control de su ejecución no es obligatoria^[18].

Por consiguiente, corresponde al Administrado actuar mediante declaración responsable como control ex post o bien interesar la correspondiente licencia como control preventivo ex ante, repárese que el art. 233.2, establece que las actuaciones que se relacionan “están sujetas a declaración responsable, de acuerdo con lo que se establece en el apartado anterior y siempre que estén acompañadas de una certificación emitida por un organismo de certificación administrativa o un colegio profesional, en los términos establecidos en la disposición adicional cuarta de este texto refundido”. Hacer uso de la declaración responsable depende la voluntad del sujeto interesado, y si hace uso de ella lo será acompañando la documentación que resulta de lo dispuesto en el art. 241. Nada le obliga a ello ni, caso de no hacerlo, se deriva perjuicio alguno, pudiendo optar por solicitar licencia.

La Disposición Adicional 4ª  del TRLOTUP habilita a los municipios para ejercer determinadas funciones de control de la legalidad urbanística a través entidades colaboradoras de la administración o de los distintos colegios profesiones de técnicos competentes para el ejercicio de actividades profesionales relacionadas con la práctica del urbanismo (arquitectos, ingenieros, etc):

Disposición Adicional Cuarta. Entidades colaboradoras de la administración.

1. Los ayuntamientos podrán ejercer las funciones en materia urbanística a que se refiere este precepto a través de entidades colaboradoras de la administración, o de los distintos colegios profesionales en relación a las distintas competencias específicas que sus colegiados ostenten (…).

Razón por la que el art. 233.2 del TRLOTUP sujeta a declaración responsable, siempre que vayan acompañadas de certificado ECUV, determinadas actuaciones y obras:

2. Las actuaciones siguientes están sujetas a declaración responsable, de acuerdo con lo que se establece en el apartado anterior y siempre que estén acompañadas de una certificación emitida por un organismo de certificación administrativa o un colegio profesional, en los términos debidamente establecidos en la disposición adicional novena de entidades colaboradoras con la Administración.

De lo que resulta la exigencia de certificación ECUV para que un ciudadano que quiera tramitar como declaración responsable cualesquiera actos de naturaleza urbanística incluidos en la relación que, de estos, presenta el artículo 233.2 TRLOTUP; lo que significa que en tanto no concurra en el procedimiento el requisito formal que el precepto exige (la certificación ECUV) los supuestos relacionados en el artículo se tramitarán por el procedimiento propio de las licencias de obras.

Dicho de otro modo: el control de legalidad ex ante, característico de las licencias, únicamente podrá devenir en ex post -la forma de control propia de las declaraciones responsables- si se constata la concurrencia en el procedimiento del presupuesto formal exigido por el artículo 233.2 TRLOTUP: la certificación ECUV.

En conclusión respecto a la primera cuestión planteada por los técnicos municipales  es de significar: (i) la naturaleza voluntaria del régimen ECUV tiene como presupuesto habilitante el que la relación de actos del artículo 233.2 TRLOTUP, están sujetos al procedimiento de licencia; pero pueden dejar de estarlo y pasar a tramitarse como declaración responsable si así resulta de la voluntad del sujeto que los protagoniza y se aporta al procedimiento la certificación ECUV que exige el propio artículo 233.2 TRLOTUP.

Por consiguiente, en tanto la documentación presentada no incluya una certificación ECUV, cualquiera de los actos relacionados en el artículo 233.2 deberá tramitarse mediante el procedimiento propio de las licencias urbanísticas y, por tanto, sujeto a control de legalidad ex ante.

Otra cuestión es la eventual necesidad de tramitar y aprobar una ordenanza municipal para hacer efectivas las Declaraciones Responsables se impone la respuesta  negativa, conforme a las consideraciones vertidas en mi anterior informe y así resulta de la Disposición Adicional Cuarta del Decreto 62/2020, considerado el carácter voluntario de la posibilidad de ordenanza municipal:

Cuarta. Ordenanzas municipales.

1. El ayuntamiento podrá acordar la exclusión de las previsiones contenidas en este Decreto en su término municipal.
2. El ayuntamiento, mediante ordenanza municipal, podrá regular la aplicación de este Decreto en su término municipal.

De lo anterior se desprende que la regulación municipal, mediante ordenanza, de las previsiones del Decreto 62/2020 no es condición de aplicación del mismo (repárese que se emplea el término “podrá” como postestativo), es decir, la Adicional Cuarta la recoge, únicamente, en términos de posibilidad. De ahí que, constatada su innecesariedad para la efectiva aplicación de lo previsto en el Decreto y, sobre todo, que la norma jerárquicamente superior -la legal del artículo 233.2 TRLOTUP- no difiere su aplicación a la prexistencia de una ordenanza municipal ni su aplicación efectiva precisa -como hemos visto en la Consideración anterior- de desarrollo normativo alguno, forzosamente ha de concluirse que no resulta necesaria ninguna Ordenanza municipal para que tenga efectos prácticos la interpretación del artículo 233.2 TRLOTUP.

 

1. G) El régimen financiero de los informes de las ECUVS.

El artículo 12 del citado Decreto establece que la dirección general competente en urbanismo fijará y publicará en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana y en la web de la conselleria, los límites máximos y mínimos de los precios a percibir por las entidades colaboradoras en el ejercicio de las funciones para las que están habilitadas. Asimismo, el artículo 10.12 establece como una obligación de estas entidades comunicar los precios a percibir por el ejercicio de sus funciones.[19]

1. H) Régimen de incompatibilidades de las ECUVS.

Finalmente, el régimen de las ECUV exige un férreo sistema de garantice los deberes y compromisos de imparcialidad e independencia de su personal técnico interviniente exigiéndole un esfuerzo testimonial de ejemplaridad ante la ciudadanía.

Por ello el personal de las ECUV nunca podrán tener relación de dependencia técnica, comercial, financiera o societaria con la persona promotora, redactora del proyecto ni constructora. De hecho, el incumplimiento de estas condiciones determinará tanto el inicio del expediente sancionador que corresponda junto con la declaración de ineficacia del certificado de conformidad emitido.

2.4. Las reservas en favor de los Colegios Profesionales. La resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha de 28 de diciembre de 2011^[20].

El primer párrafo de la DA 4ª TRLOTUP, atribuye las competencias en materia de actuaciones urbanísticas, tanto a las Entidades Colaboradoras de la Administración como a los Colegios Profesionales.

Esta atribución de competencias no es novedosa, como así se ha dicho supra, pero debe necesariamente realizarse en un idéntico plano de igualdad entre entidades colaboradoras y Colegios profesionales, sin que se admitan preferencias o predilecciones en favor de colectivos determinados.

Esta cuestión ya fue resuelta por el Tribunal de defensa de la Competencia en la resolución de fecha de 28 de diciembre de 2011, que enjuiciaba la denuncia formulada por la Asociación de Empresas de Calidad y Control Técnico Independientes (AECCTI) y la Asociación Española de Grupos de Inspección y Certificación (AEGIC), contra los convenios de colaboración firmados con los Colegios de Arquitectos, la Federación Española de Municipios y Provincias (en adelante FEMP), el Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España (en adelante CSCAE), y distintos Ayuntamientos.

Estos Convenios se formalizaron al amparo de lo previstos en la propia Disposición Adicional 5ª de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales que habilitaba a Ayuntamientos y Comunidades Autónomas a suscribir convenios para contratar servicios de “comprobación documental, técnica o sobre el cumplimiento de la normativa aplicable”.

Se reclamaba que este tipo de Convenios incorporaban prácticas contrarias al artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia al establecer el denominado visado de idoneidad técnica a través de los que se podía excluir de la prestación de ese servicio a otros Colegios Profesionales y/o entidades privadas.

El Tribunal consideró, efectivamente, que este tipo de Convenios propiciaba una “reserva de actividad de hecho” en la prestación de los servicios de comprobación documental y adecuación normativa en el marco de la tramitación y obtención de determinadas categorías de licencias municipales en favor de los profesionales pertenecientes a estos Colegios.

Esta reclamación finalizó mediante una terminación convencional en la que los Colegios profesionales implicados asumieron entre otras medidas, la rescisión de los convenios firmados, así como la abstención de firmar otros de contenido análogo o similar en un futuro.

CONCLUSIONES

PRIMERA: Nada descubrimos con el reconocimiento de que las entidades colaboradoras de la administración han existido desde tiempo y memorial y han estado al servicio de una agilidad y simplificación con resultados y conclusiones que generaron más expectativas que resultados.

SEGUNDO: La solución no pasa por ampliar todavía más el elenco de facultades edificatorias atribuidas a las supuestas excelencias de las declaraciones responsables y las comunicaciones previas.

El balance de la ley ómnibus y la directiva Bolkenstein es claramente satisfactorio pero nunca debemos olvidar las carencias y disfunciones de un sistema de origen anglosajón incorporado a nuestro carácter latino y mediterráneo.

TERCERO: Ni un paso atrás en la confirmación del carácter negativo y desestimatorio del silencio administrativo en nuestras licencias de obras, de intervención y de materia ambiental. La responsabilidad patrimonial de las administraciones por la falta de diligencia en la concesión de licencias está recogida desde tiempo y memorial desde la Ley del suelo de 1976. El agente de la edificación que se considere perjudicado, dispone en cualquier circunstancia y situación la vía judicial expedita para ejercer sus acciones.

CUARTO: El empresario y el promotor precisan de agilidad y eficiencia administrativa; pero al mismo tiempo de seguridad, confianza y protección. El equilibrio es tan perfecto como inestable y afecta a un derecho universal en un Estado de derecho como es la protección al consumidor final y al adquirente de buena fe.

Los Ayuntamientos, pese a las críticas recibidas, siguen siendo los guardianes de la legalidad en los procesos administrativos en los que incide una normativa sectorial compleja; y los Registradores de la propiedad los garantes del tráfico jurídico inmobiliario. Sin lugar a dudas estamos ante funciones de autoridad y soberanía que no pueden ser reemplazadas por una Entidad Colaboradora.

QUINTO. Manifestamos nuestra esperanza con la plataforma para el seguimiento digital de los expedientes. La transparencia, el acceso a la información pública son ejes fundamentales de toda acción política y toda herramienta que favorezca la interacción entre ciudadano y Administración es favorece la correcta tramitación. Sus excelencias están contrastadas en otras Comunidades Autónomas y en los países de nuestro entorno. Ahora bien, no generemos la expectativa que el ciudadano puede hacer avanzar el expediente desde su pantalla digital.

SEXTO: La criticada lentitud y negligencia en la tramitación de licencias, permisos, autorizaciones y el resto de títulos equivalentes no son más que el producto manufacturado de un compendio infinito de ordenanzas, reglamentos, normas urbanísticas, instrucciones y circulares; todas ellas de lectura interminable, de contradicciones directas y desactualizadas o derogadas al minuto.

SÉPTIMO: La veintena de informes sectoriales, de permisos previos, de Administraciones intervinientes y de validaciones interminables de documentación; que en la actualidad se exigen en la instrucción de un expediente de obras  no obedecen a circuitos de firmas creados ad hoc y para nada responden a criterios discrecionales y arbitrarios de los Ayuntamientos.

OCTAVO: De manera indiscutible los empleados públicos desempeñan con efectividad sus  tareas propias en su condición de auténticos profesionales y su ejemplaridad y de dedicación al servicio público están por encima de todo y fuera de cualquier duda.

[1] Ordenanza de 29 de marzo de 2001 aprobada por el Ayuntamiento de Barcelona.

[2] Los Colegios de Arquitectos de Canarias, Cataluña, Madrid, Extremadura, Murcia, y Comunidad Valenciana, la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura, el Consejo de Colegios y Secretar­ios Interventores y Tesoreros de la Administración Local en Cataluña, la Federación de Municipios de Cataluña, la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas, la Federación Española de Munic­ipios y Provincias (en adelante FEMP), el Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España, la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia y los Ayuntamientos de Barcelona, Santa Cruz de Tenerife y la demarcación de Tenerife, Gomera y el Hierro, Valencia, Sabadell, San Sebastián de los Reyes y Móstoles han firmado Protocolos y Convenios de Colaboración respecto de la incorpo­ración del certificado

[3] VELASCO CABALLERO, F., «Sujetos privados a las comunicaciones previas y en las declaraciones responsables para el control municipal de las actividades económicas». Revista de Derecho Admi­nistrativo, nº 165. Pág. 66

[4] Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell, por el que se aprobó el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística

[5] Derogada por Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación

[6] Art. 44, 45, 61.5, 78, 83, Disposición Adicional Novena

[7] En la emisión del informe sobre compatibilidad urbanística del art. 22

[8] P.e arts. 22, 23, 54, 57 bis, 58

[9] La cual derogó el Decreto-Ley 4/2012, de 29 de junio, del Consell, por el que se regulan los organismos de certificación administrativa.

[10] Ley 2/2012, de 14 de junio, de medidas urgentes de apoyo a la iniciativa empresarial y a los emprendedores, microempresas y pequeñas y medianas empresas (pyme) de la Comunitat Valenciana

[11] PORTO REY, E., Las non natas Entidad Certificantes, RDU, núm. 209, abril 2004

[12] Se afirma que las entidades colaboradoras de la Administración en la verificación de las actuaciones urbanísticas «tienen por finalidad agilizar la tramitación de las licencias de obras», no en vano el Defensor del Pueblo, en su informe de 29 de septiembre de 2015, que la tramitación de los varios instrumentos de intervención urbanística es larga y compleja, lo que conlleva un retraso en el inicio de las obras y a veces una pérdida de inversiones en nuestro territorio, a lo que se añade que la legislación urbanística constituye una normativa técnica muy especializada, de cierta dificultad técnica y sometida a cambios continuos por su avance tecnológico.

 

[13] Ver modelos de documentos técnicos diseñados por la Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad (certificado A1, A2, A3 y A4)

[14] Ver modelos de documentos técnicos diseñados por la Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad (certificado B1 y B2)

[15] Ver modelos de documentos técnicos diseñados por la Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad (certificado C y D)

[16] Acreditar el cumplimiento, en el proyecto de obras y la documentación técnica, de las exigencias básicas de calidad de los edificios, incluidas sus instalaciones, para satisfacer los requisitos básicos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal, autonómica y local de ordenación de la edificación

[17] Acreditar el cumplimiento, en el proyecto presentado, de la legislación urbanística y del planeamiento aplicable

[18] Y así lo confirma el propio Preámbulo del Decreto 62/2020 al aseverar -refiriéndose a las ECUV- que “Estas entidades se configuran como entes de carácter voluntario. Así las personas interesadas podrán libremente hacer uso o no de sus servicios.”

[19] Resolución de 16 de julio de 2020, de la Dirección General de Urbanismo por la que se fijan los límites máximos y mínimos de los precios de las ECUV.

[20] (Expte S/235/10, Convenios FEMP-Consejos Superiores de Colegios)