. Introducción

El constante y persistente «leitmotiv» sobre la necesaria simplificación administrativa y la indispensable eliminación de las barreras y trabas burocráticas que dificultan la concesión de licencias, es un auténtico mantra que se repite constantemente y hasta la saciedad por constructores, proyectistas y resto de agentes de la edificación.

Se distingue sin esfuerzo, por ser el causante de todos los males endémicos del urbanismo y el culpable de todas las preocupaciones que afectan al sector conocido como palanca y vector en la creación de economía y la generación de riqueza y empleo.

Las propuestas son muchas, pero como todo en la vía no existen remedios milagrosos.

Vayamos por partes; provenimos de una historia en la que el ejercicio de derechos previo control y autorización vía licencia, provienen desde el propio Estatuto de Calvo Sotelo del Siglo XIX y está grabado en sangre en nuestro código genético.

La criticada lentitud y demora en la tramitación de licencias, permisos, autorizaciones y el resto de títulos equivalentes no son más que el producto manufacturado de un compendio infinito de ordenanzas, reglamentos, normas urbanísticas, instrucciones y circulares; todas ellas de lectura interminable, de contradicciones directas y desactualizadas o derogadas al minuto.

La veintena de informes sectoriales, de permisos previos, de Administraciones intervinientes y de validaciones interminables de documentación; que en la actualidad se exigen en la instrucción de un expediente de obras no obedecen a circuitos de firmas creados ad hoc y para nada responden a criterios discrecionales y arbitrarios de los Ayuntamientos.

De manera indiscutible los empleados públicos desempeñan con efectividad sus tareas propias en su condición de auténticos profesionales y su ejemplaridad de dedicación al servicio público están por encima de todo y fuera de cualquier duda; pero lo cierto es que las licencias y resto de autorizaciones administrativas en muchas ocasiones se retrasan en demasía causando un detrimento importante a promotores, constructores y al fin y al cabo, a la ciudadanía en general.

Obviamente, la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Bolkestein y la entrada con fuerza del régimen jurídico de las declaraciones responsables y las comunicaciones previas junto con el despliegue cada vez más intenso de los Organismos certificadores de la Administración ha supuesto un verdadero punto de inflexión en la irrupción definitiva del «todo express» y en muchas ocasiones desactiva la responsabilidad por demora.

Aun así, y afortunadamente las actuaciones urbanísticas de mayor trascendencia frente a terceros, continúan manteniendo la técnica de la licencia, la autorización y el permiso previo y preventivo. Ahora bien, muchas veces sometido al ritualismo de un procedimiento administrativo excesivamente garantista y a una tramitación burocrática solemne e inacabable.

Como correctivo y sanción, la ley arbitra un sistema de responsabilidad patrimonial que penaliza a la Administración en todos aquellos procesos administrativos en los que se constata un retraso y dilación que rompa los cánones de una Administración eficiente y competente.

II. Antecedentes normativos.

Si se analizan los antecedentes normativos de esta causa de responsabilidad patrimonial, el art. 232 de la Ley del Suelo de 1976 preveía sólo la anulación de licencias como posible causa de indemnización sin referencia alguna a la demora injustificada en la concesión de las mismas.

A su vez, el art. 240 del Ley del Suelo de 1992 incorporó además la demora y la denegación improcedente remitiéndose, en este sentido a las normas sobre responsabilidad patrimonial. Pasado el tiempo, la Ley 6/1998 Reguladora del Suelo y Valoraciones siguió la misma línea e incorporó la exención de responsabilidad en el supuesto de dolo, culpa o negligencia grave imputable al peticionario.

Expuesto lo anterior el art. 44 LS98 determinaba en su apartado segundo:

«Cuando se produzca la anulación de una licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente, los perjudicados podrán reclamar de la Administración el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, en los casos y con la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas que regulan con carácter general dicha responsabilidad. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado».

Con posterioridad, la redacción del art. 35 d) de la LS 2008 determinaba que daba lugar al derecho a indemnización «la anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado».

El precepto sustituye la anulación de una licencia por «la anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades» y omite la remisión a las normas que regulan con carácter general la responsabilidad.

De ello se deduce que no sólo la demora en la concesión de licencias sino de otros títulos (licencia de actividad, órdenes de ejecución, aprobaciones, autorizaciones etc.) pueden generar un derecho indemnizatorio si concurren los requisitos legales establecidos por la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

III. La responsabilidad patrimonial en el Texto Refundido 7/2015 de 30 de octubre del Suelo y Rehabilitación Urbana.

Llegados a este punto y enlazando con los argumentos anteriores, el art. 48 TRLSRU confirma como supuestos indemnizatorios que originan la existencia de responsabilidad patrimonial los derivados tanto de la anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente.

En principio este supuesto específico de responsabilidad patrimonial exige la concurrencia de los requisitos previstos en la regulación general que, según doctrina jurisprudencial reseñada, por todas, en las STS de 11- 7-2016 (rec. 1111/2015) y 25-5-2016 (rec. 2396/2014), requiere de los siguientes presupuestos:

• a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas:
• b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público;
• c) Que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.
• d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Expuesto esto, el supuesto indemnizatorio de la demora injustificada tiene un fundamento resarcitorio evidente pues se trata de un claro caso de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración local. No es normal que la Administración local no resuelva en plazo una solicitud de licencia urbanística y que esa demora sea, además, injustificada.

No obstante, la responsabilidad no aparece por el mero hecho de que exista cierta demora en la resolución del expediente administrativo. De hecho para que nazca el resarcimiento debe (además del daño efectivo) haber un retraso considerable y que el mismo no puede tener justificación, lo que exige atender a las circunstancias concretas que hayan concurrido en el concreto procedimiento, sin que sean posibles afirmaciones genéricas sobre la concurrencia del motivo de responsabilidad.

Como en el supuesto indemnizatorio de anulación o denegación indebida de títulos habilitantes, la resolución tardía implica una demora en el desarrollo de las actividades sujetas a la autorización. De hecho y de haberse producido una tramitación correcta y diligente del procedimiento administrativo en su vertiente temporal, al respetarse los plazos previstos en la regulación, el interesado podría haber puesto en marcha su actividad en los plazos previstos y no sufrir perjuicio alguno.

Como presupuesto de este tipo de reclamaciones de responsabilidad patrimonial se encuentra que el reclamante tuviera derecho a la concesión de la licencia, pues en otro caso es obvio que no se puede haber producido daño alguno. Por tanto, lo que se pretende resarcir es la tardanza injustificada en la concesión de una licencia a la que se tiene derecho.

Por el contrario y si fuera el caso de que no se tiene derecho a la concesión de una licencia urbanística, por así venir impuesto por el ordenamiento urbanístico de aplicación, en modo alguno puede hablarse de lesión.

No debe olvidarse que entre los requisitos del daño para que pueda ser considerado como una lesión, está la previsión de que estos deben ser antijurídicos y no deben ser soportados por el interesado.

De este modo, la jurisprudencia se refiere a la antijuridicidad como requisito o presupuesto de la imputación del daño «si bien toda lesión es integrante de un daño y perjuicio, no todo daño y perjuicio es constitutivo de una lesión»

IV. El anormal funcionamiento: la demora injustificada

Obviamente y centrado el tema, la clave de bóveda de todo este proceso de responsabilidad patrimonial se centra en discernir correctamente qué debe considerarse como «demora injustificada». En principio es necesario tener en cuenta el marco normativo de aplicación al procedimiento y, en concreto, los plazos máximos de resolución en las solicitudes de títulos habilitantes.

No puede hacerse equivalente el mero hecho de que se supere el plazo máximo para la resolución de la solicitud, sino que debe acreditarse una demora relevante, de importancia, y que la misma no tenga justificación. Por tanto, ha de estarse al caso concreto y a la mayor o menor complejidad de la tramitación del procedimiento, así como a la actuación del propio interesado.

Todo esto deberá tenerse en cuenta para concluir en la existencia o no de falta de justificación en la demora y, por lo tanto, en el carácter antijurídico de los daños y perjuicios causados.

Este mecanismo, por razones obvias no abarca las nuevas herramientas adquiridas de las comunicaciones previas y de las declaraciones responsables, títulos jurídicos que sin esfuerzo intelectual declaran la eficacia inmediata, ipso iure, y que por tanto refuerzan su carácter «express».

Expuesto esto y para que quede demostrado el presupuesto de responsabilidad y como establece la STSJ de Madrid de 5 de abril de 2017:

«Ello requiere profundizar algo más que la mera constatación (en lo que ahora nos importa), del transcurso de un excesivo tiempo en la concesión de la licencia en relación con los plazos legalmente establecidos para ello, lo que supone la necesidad de hacer un juicio valorativo sobre el actuar administrativo para comprobar si la Administración ha actuado dentro de unos márgenes de razonabilidad.»

En este sentido la STS de 8 de junio de 2006 (rec. 3347/2002) entiende que debe tenerse en cuenta la complejidad de las actuaciones urbanísticas a desarrollar como criterio para establecer la razonabilidad o no de los plazos en los que la Administración ha contestado la solicitud de licencia.

Tal juicio, con la incertidumbre que produce para el solicitante, es el que permite en la STS de 28 de octubre de 1997 aprecie la inexistencia de demora injustificada alegando que «las resoluciones municipales recaídas a raíz de las distintas peticiones del recurrente se produjeron con notable celeridad y que las sucesivas derogaciones y condicionamientos impuestos fueron debidamente razonados y obedecieron a una dificultad objetiva derivada de la aplicación de una norma urbanística compleja».

Y entre las circunstancias que hay que tener cuenta para el examen de la demora se deben incluir, además de la complejidad propia del procedimiento y de la normativa de aplicación, la conducta del solicitante así como la intervención de un tercero como pueda ser otra Administración pública en la emisión de informes o dictámenes que incidan en la resolución definitiva.

Uno de los supuestos que merece una reflexión obedece a los casos en los que en situaciones equivalentes, unas licencias se conceden en plazo y otras, de forma incomprensible se retrasan. Por ejemplo, la sentencia del TS de 29 de mayo de 1991 (Ar. 4309) deniega la indemnización pedida por demora en el otorgamiento de la licencia, por discriminación en relación con otros polígonos en los que se otorgaron las licencias condicionadas a la ejecución simultánea de la edificación y de la urbanización. La razón última para ello respondía a que la actuación municipal estuvo justificada porque un Polígono en cuestión carecía del colector necesario para los vertidos de aguas residuales y otro sí, por lo que el Tribunal concluyó que no hubo retraso anormal ni trato discriminatorio en el funcionamiento de la Administración municipal.»

Asimismo y como ejemplo, se considera dentro de los supuestos de demora justificada el inicio de una acción de deslinde entre parcelas colindantes que impide la correcta depuración física y registral de la parcela (sentencia del 10 de noviembre de 2021 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears (Ponente: Socias Fuster, F.)

V. La relación de causalidad

Como no puede ser de otro modo, la responsabilidad patrimonial derivada de la demora en la concesión de licencias exige que los daños se acrediten y que los mismos tengan relación con este retraso en la resolución de la solicitud.

Esta situación plantea los habituales problemas de prueba que deben hacer recordar lo que es una obviedad: que la mera demora aún injustificada en la resolución de la solicitud de la licencia urbanística no da lugar a resarcimiento alguno si no se han producido daños efectivos, evaluables e individualizados.

1. La culpa de la víctima como rotura del nexo causal.

La relación de causalidad, como así expone BLASCO ESTEVE (1) queda rota a efectos de imputación de responsabilidad patrimonial entre otros motivos por el comportamiento del solicitante.

Antes hemos dicho que es esta conducta del solicitante es una de las circunstancias que hay que atender a la hora de realizar la valoración de la demora y determinar si es injustificada o no. Entendemos que es irrelevante a efectos prácticos decir que la demora no es injustificada por la conducta del interesado, que decir que la misma rompe la relación causal.

Obviamente los continuos requerimientos y subsanaciones requeridos a los agentes de la edificación deben constituirse como motivo más que suficiente para romper el nexo causal y en consecuencia atribuirlo a la culpa de la víctima. (STS 29-2-2019)

2. La intervención de un tercero.

En este caso y aunque no rompe el nexo causal, obviamente también se opta por una responsabilidad compartida o solidaria cuando el retraso es causado por Organismos distintos de la Administración que instruye y tramita la licencia. Nos encontramos, en este caso, en los supuestos de participación de otras áreas, servicios, y departamentos de otra Administración distinta de la que tramita la licencia que emiten informe un informe preceptivo y vinculante y por cualquier razón este no se emite en plazo.

Obviamente esta intervención de terceros en un expediente administrativo, puede venir de disfunciones ad extra como ad intra. Como ejemplo de estas segundas la sentencia de 14 de enero de 2011 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco condena al Ayuntamiento de Sopuerta (Vizcaya) por dilaciones en la concesión de una licencia de obra motivada por la falta de coordinación entre el Departamento de Urbanismo y el Departamento de Actividades que incorporaba pronunciamientos contradictorios en sus resoluciones.

Por tanto y como así se ha dicho, si bien no rompe el nexo causal, incorpora una distribución de culpas cuando la demora procede del retraso o lentitud de un organismo o entidad que debe resolver en el propio seno del procedimiento administrativo; tal es el caso de las autorizaciones de la Dirección de Patrimonio Cultural o de otros organismos tanto estatales o autonómicos.

Esta situación es la que se constata por ejemplo en los procedimientos denominados bifásicos, en los que participa el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma y que comportan la concurrencia de una responsabilidad patrimonial de carácter solidario

Tal situación y como hemos dicho no exonera la responsabilidad patrimonial, pero si que atribuye a cada una su tanto de culpa.

Por lo que se refiere a la citada intervención de terceros ajenos a la Administración y de conformidad con lo previsto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 julio. 2019 (Ponente: Sanz Heredero, J) la presión vecinal en el sentido de evitar que se conceda una licencia no es motivo bastante para suspender la tramitación y resolución de la misma, generando la responsabilidad de la que la ley huye.

VI. Conceptos indemnizatorios

Los conceptos indemnizatorios son los mismos que los derivados de la anulación de la denegación de títulos habilitantes y por ello nos remitimos al mismo. En especial se puede hacer mención a los siguientes daños.

1. Daño emergente

1.1. FORMAN PARTE DEL DAÑO EMERGENTE:

• a) Aumento de los costes de ejecución de la obra por la inflación. Véanse la SSTS de 15-6-1988, 30-4- 1991 y 18-10-1994. No obstante y en sentido contrario, las SSTS de 2-4-1982, y 30-4-1985 se determina que el incremento del coste de la obra se compensaría con el mayor precio de venta de las construcciones precisamente por el trascurso del tiempo y el efecto de la inflación.
• b) Intereses del préstamo hipotecario para el pago de los derechos de permuta o cambio de obra modificados o rescindidos.
• c) Los gastos de la garantía hipotecaria para hacer frente a los pagos ocasionados por la recompra de las fincas y la previsión de intereses del mismo crédito
• d) El Aumento de los costes financieros y laborales que toda actividad inmobiliaria implica siempre en mayor o menor medida, así como los daños derivados del material deteriorado, la falta de rendimiento o la inmovilización del capital invertido en la adquisición de capital. Debe reiterase lo apuntado en el apartado anterior en relación al incremento del coste de las construcciones por la inflación. Sirva de ejemplo la sentencia del TSJ de Asturias de 22 de marzo de 1999.
• e) Por otra parte y de conformidad con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 Jul. 2019 (Ponente: Sanz Heredero, José Daniel) dentro del daño emergente debe incluirse el valor de la hipoteca inmobiliaria constituida con una entidad financiera necesaria para la promoción del solar.

1.2. NO FORMAN PARTE DEL DAÑO EMERGENTE.

• a) De conformidad con la sentencia de 22 de mayo de 2008 (Ponente: González de Lara Mingo) la indemnización respecto del pago de los Impuesto de Bienes Inmuebles es consecuencia de la propiedad o tenencia de un bien inmueble, propiedad que no ha perdido, por lo que no se considera un gasto indemnizable.
• b) Igualmente no es indemnizable el concepto relativo a obras de acondicionamiento o reforma o rehabilitación, pues esas obras han revertido en beneficio de la propiedad de la parte recurrente.

2. Lucro cesante.

• a) Se considera que integra el lucro cesante los daños derivados de los documentos de reserva, tales como contratos con opción de compra o contratos de arras ( artículo 1254 del Código Civil), del que resultan obligaciones para ambas partes (reserva de una vivienda, fijación de un precio, determinación de la forma de pago, entrega de una cantidad)
• b) También se admite como lucro cesante los perjuicios derivados de la necesidad de rescisión de un contrato preliminar de compraventa, o una especie de opción de compraventa, o contrato de compraventa (Vid.. Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 —rec. 1839/2006—, 14 de diciembre de 2006 —rec. 2005/2000— y 20 de abril de 2001 —rec. 968/1996—). Es evidente que el mismo constituye un contrato (artículo 1254 del Código Civil) (Sentencia de 28 de septiembre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ponente: Sanz Heredero J.D)
• c) En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2017 (Ponente: Moya Meyer, Luis Helmuth) se admite como lucro cesante las partidas reclamadas derivadas del :
  • — Coste de la rescisión de los contratos de permuta suscritos con los antiguos propietarios.
  • — La frustración de las expectativas edificatorias que tenía plenamente consolidadas.

6.2 La sentencia de 13 de diciembre de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Ponente: RUBIO BERNA P) determina como lucro cesante los posibles derechos derivados del consumo de hidrocarburos de una estación de carburante calculados en razón a la afluencia de vehículos diarios.

6.3 Forman también parte del lucro cesante las rentas derivadas del arrendamiento del local, rentas que no cabe calificar como dudosas o contingentes, sino concretas y efectivas, calculadas conforme a lo que la recurrente percibía como renta abonada por el último arrendatario del local. (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 02/03/2022 (Ponente: CHULVI MONTANER)

3. Daños morales.

Finalmente y aunque no resulte ser lo frecuente, algún aislado pronunciamiento judicial ha reconocido la posible aplicación de los daños morales derivados del retraso en la concesión de licencias (STSJ Castilla-La Mancha de 21 de noviembre de 2022, Ponente Iranzo Prades) no deben considerarse como tales por ejemplo, la posible agresión al crédito y prestigio comercial que desluzca la solvencia o la honorabilidad de una agencia promotora o comercializadora (Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N^o. 1 de 13 de mayo de 2021 Ponente: Puyuelo Omeñaca, M.)